Se que aburre por lo extenso pero aca un apunte de lo que se considera legitima defensa, como para despejar las dudas que tiene el forista cuestionado. Los requisitos son:
Agresión ilegítima (34.6.a). La agresión constituye la base de esta institución, pues la nota la califica con el adjetivo “ilegítima”.
Agredir es acometer a alguien para matarlo o hacerle daño; es un ataque, o sea, emprender una ofensiva para perjudicar o destruir.
Ese ataque debe provenir de un ser humano, capaz de realizar una acción en el sentido jurídico-penal que le hemos dado al término . De ello resulta que si el ataque proviene de una persona que se halla en estado de inconsciencia o compelido por una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza o de un niño de pocos años, no habría voluntariedad y la situación deberá regirse por la eximente del estado de necesidad (art. 34.3 C.P.). En sentido contrario, la agresión –siempre en el sentido que le da a la palabra el Código Penal, puede provenir de un inimputable o de un inculpable pues en esos casos hay acción humana y ella es contraria al derecho; en otras palabras: es ilegítima, tal cual lo postula el mismo precepto. Aunque no es necesario (la ley no lo exige) que a su vez la agresión constituya un acto tipificado por la ley penal como delito. De todas maneras, quien sufra las consecuencias de la defensa debe ser el agresor .
Como tal el ataque, y porque la reacción puede llegar a provocar cualquier daño al agresor (art. 34.6 in fine) tiene que ser grave, hasta el punto de poner en peligro la vida, la integridad y los demás derechos. Además, debe ser ilegítimo. Esta última condición convierte –por contraste- en legítima la defensa. Determina, asimismo, que no puede haber legítima defensa contra legítima defensa ni contra ningún acto, a su vez, justificado.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (art. 34.6. b) C.P.
Esta oración contiene tres sustantivos; uno de ellos implícito: Necesidad, medio y agresión), dos adjetivos (racional y empleado) y dos verbos: impedirla y repelerla.
El sustantivo agresión constituye la voz pasiva, de referencia.
El sustantivo medio desempeña la función principal, pues en torno de él gira el concepto necesidad. Y a su vez el adjetivo racional lo califica.
De todo ello resulta que lo que, fundamentalmente, interesa es examinar de qué medios se vale el defensor para impedir o repeler la agresión.
De la voz medio, la acepción que corresponde utilizar en este contexto es cosa que puede servir para un determinado fin.
Puestas las palabras en otro orden: El medio empleado para impedir o repeler la agresión tiene que ser el adecuado a una necesidad racional de defensa.
Resulta, entonces, erróneo hacer comparaciones de instrumentos en abstracto; primero porque medio no equivale a instrumento, sino a modo y en segundo lugar, porque lo que importa es que en la situación que el defensor vivió (perspectiva ex ante) el modo que encontró para satisfacer la necesidad de defenderse guarde una relación razonable con la índole de la agresión. En otras palabras: No puede haber una desproporción entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma tal que la primera cause un mal muy superior al que hubiese producido el ataque . En esto radica la racionalidad que invoca la ley, por lo que el defensor debe emplear el modo menos lesivo, dentro de sus posibilidades.
La ley utiliza los verbos impedir y repeler, marcando ellos los límites temporales en que es lícito realizar una conducta típica para la defensa de los intereses que son objeto de amenaza. El primero representa la idea de imposibilitar que la agresión se concrete en obra. Quiere decir que es válido defenderse lícitamente de un ataque que ha iniciado su curso o es inminente; no antes de que esto ocurra. Repeler es sinónimo de rechazar, lo que significa que es legítimo actuar cuando el acometimiento ha tenido lugar efectivamente. Pero no luego de que haya cesado.
En esto radica la actualidad (u oportunidad) de la defensa: desde que la agresión es inminente hasta que cesa.
El elemento subjetivo de la justificante. Sobre el punto de si (en ésta y en las demás causas de justificación) es necesaria su concurrencia o si es suficiente la presencia de los elementos objetivos, hay discrepancia en la doctrina . Al margen de las razones que se exponen para avalar una y otra postura, la ley argentina es clara en cuanto emplea la preposición para (impedir o repeler la agresión, art. 34.6.b) de manera tal que quien se defiende tiene que tener conocimiento de que está siendo víctima de una agresión ilegítima y voluntad de impedirla o repelerla. Si causase la muerte del agresor, conjugaría los elementos objetivos del delito de homicidio (art. 79 C.P.). Con respecto al tipo subjetivo (dolo) se plantea una dificultad técnica, pues el dolo tiene que ser típico de matar y, en el caso de quien obra en legítima defensa, no quiere matar sino defenderse (aún a costa de producir la muerte del agresor). Esta discordancia entre el dolo de matar y el “dolo” de defensa, que la doctrina tradicional no puede superar, da pie –en sentido contrario- para considerar que la teoría de los elementos negativos del tipo es más adecuada.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 34.6. c) C.P.). La palabra provocar tiene como sinonimia la acción de incitar, inducir a alguien a que ejecute algo; también irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje: hacer que una cosa produzca otra como reacción o respuesta a ella. Naturalmente, si ha sido el presunto defensor quien dio origen, empleando esos estímulos, a la conducta del otro, ya éste no incurre en agresión sino en reacción. Cae, pues, por su base el instituto que estamos considerando, porque no hay agresión y tampoco necesidad de defensa; esto último porque el sujeto pudo actuar de otro modo no incitando, estimulando o irritando.
La ley recoge este razonamiento y no legitima el hecho típico que comete quien incurre en la provocación que constituye la causa del episodio. La incitación debe ser suficiente; es decir, bastante, apta o idónea para generar la reacción.